2. Aspectos jurídicos del periodismo de datos

2.1. El gobierno abierto

2.1.2. La transparencia pública

2.1.2.1. Introducción

La transparencia es el primer pilar del gobierno abierto, y persigue que la ciudadanía pueda tener un conocimiento efectivo de la actividad de las administraciones públicas.

La transparencia facilita que la ciudadanía pueda participar en las decisiones públicas, y a la vez es un mecanismo mediante el cual las administraciones públicas pueden rendir cuentas a la ciudadanía para que pueda controlar cómo gestionan los recursos públicos o cómo toman las decisiones. La transparencia es un mecanismo que puede fortalecer la integridad pública y convertirse en un freno a las irregularidades y a la corrupción. En última instancia, la transparencia permite incrementar la confianza pública y la afección ciudadana por las instituciones públicas, lo cual tiene que fortalecer su legitimidad.

En este sentido se expresa el preámbulo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIBG):

«Solo cuando la acción de los responsables públicos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se gestionan los fondos públicos, o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones, podemos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos empiezan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que pide participación de los poderes públicos.»

La transparencia es un principio jurídico recogido en varias normas. A todos los efectos, podemos referirnos a la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público, que recoge, entre los principios generales, el principio de transparencia de la actuación administrativa (art. 3). Además, otras normas prevén el principio de transparencia como principio que tiene que guiar la actividad de los cargos y de los trabajadores públicos. En este sentido, la LTAIBG establece como principio de buen gobierno de los altos cargos que actúen con transparencia en la gestión de los asuntos públicos. Igualmente, el Real decreto legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el cual se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto básico del empleado público, también recoge la transparencia entre los principios que guían la actividad de los trabajadores públicos.

La LTAIBG y, en general, las normas autonómicas de transparencia definen y regulan diferentes mecanismos por medio de los cuales se canaliza la transparencia:

• La difusión de información pública (transparencia activa).
• El acceso a la información pública (transparencia pasiva).
• La reutilización de la información pública (transparencia colaborativa).

2.1.2.2. La difusión de información pública

La difusión de información pública consiste en poner a disposición de la ciudadanía la información por parte de las administraciones públicas.

Las leyes de transparencia prevén que las administraciones públicas tienen que difundir la información por medio de páginas web y sedes electrónicas. La mayoría de estas leyes han previsto que la información se tiene que difundir por un portal de transparencia.

Las leyes de transparencia también definen qué información tienen que difundir las administraciones públicas por los portales de transparencia. Si tomamos como ejemplo la LTAIBG, las administraciones públicas deben difundir la información siguiente:

• Información institucional, organizativa y de planificación. Las administraciones públicas tienen que difundir información sobre las funciones que llevan a cabo, la normativa que les sea aplicable, así como su estructura organizativa. También han de publicar información relativa a los planes y a los programas anuales y plurianuales.
• Información de relevancia jurídica. Las administraciones públicas tienen que publicar, entre otras informaciones de relevancia jurídica, las directrices, las instrucciones, los acuerdos, las circulares; los anteproyectos de ley y los proyectos de decretos legislativos y de reglamentos, o las memorias y los informes que conformen los expedientes de elaboración de los textos normativos.
• Información económica, presupuestaria y estadística. Las administraciones públicas deben difundir la información sobre todos los contratos, los convenios suscritos, las subvenciones y las ayudas públicas concedidas, los presupuestos, las cuentas anuales, las retribuciones percibidas por los altos cargos, las resoluciones de autorización o de reconocimiento de contabilidad que afecten a los trabajadores públicos; y las declaraciones anuales de bienes y actividades de los representantes locales, o la información relativa al grado de cumplimiento y calidad de los servicios públicos.

Hay que entender esta información como un mínimo, que puede ser ampliado por cada Administración pública (art. 5.2 LTAIBG). De hecho, las leyes autonómicas de transparencia han ampliado de manera significativa la información que deben difundir las administraciones públicas.

La información que difunden las administraciones públicas por los portales de transparencia tiene que ser de calidad, para que pueda cumplir las finalidades previstas. De acuerdo con la legislación vigente (art. 5 LTAIBG), la información que se difunda debe ser:

• clara, estructurada y comprensible para los interesados,
• en formatos reutilizables,
• accesible de acuerdo con el principio de accesibilidad universal y diseño para todo el mundo,
• interoperable,
• identificable y localizable,
• comprensible, y
• de acceso fácil y gratuito.

2.1.2.3. El acceso a la información pública

El acceso a la información consiste en la solicitud que hace una persona a una Administración pública para que muestre una determinada información o facilite una copia de la misma. La legislación vigente reconoce el derecho de acceso como un derecho subjetivo (art. 12 LTAIBG).

De acuerdo con la LTAIBG (art. 13), «se entienden por información pública los contenidos o los documentos, sea cual sea el formato o apoyo, que estén en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título, y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones».

Cualquier persona puede pedir el acceso a la información pública mediante una solicitud, que hay que dirigir al titular del órgano administrativo o entidad que tenga la información, y que se puede presentar por cualquier medio que permita tener constancia de la identidad del solicitante (incluido el electrónico, con el uso de la firma electrónica), de la información que solicita, de la dirección de contacto –preferentemente electrónica– y de la modalidad que prefiera para acceder a la información. El solicitante no está obligado a motivar la solicitud, a pesar de que puede exponer los motivos por los cuales pide la información, pero la ausencia de motivo no podrá ser causa de rechazo de la solicitud.

Las administraciones públicas pueden no admitir, mediante resolución motivada, las solicitudes de acceso a la información si concurre alguna de las siguientes causas:

a) Que hagan referencia a información en curso de elaboración o de publicación general.

b) Que estén referidas a información de carácter auxiliar o de apoyo, como la contenida en notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos, o entre órganos o entidades administrativas.

c) Que sean relativas a información para la divulgación de la que se necesite una acción previa de reelaboración.

d) Que estén dirigidas a un órgano que no disponga de la información cuando se desconozca el competente.

e) Que sean manifiestamente repetitivas o tengan un carácter abusivo y no justificado con la finalidad de transparencia de esta ley.

Si hay derechos o intereses de terceras personas afectados por la solicitud de acceso a la información, se les concederá un plazo de quince días para que puedan hacer las alegaciones que consideren oportunas.

El procedimiento se tiene que resolver y notificar en el plazo de un mes desde la recepción de la solicitud por parte del órgano competente para hacerlo. En el supuesto de que la resolución deniegue su acceso, conceda su acceso parcial, o la información se facilite en un formato diferente del pedido, se tendrá que motivar. Si transcurre el plazo de un mes sin que se haya dictado y notificado la resolución, habrá que entender queha sido desestimada.

Una de las novedades de la LTAIBG es la creación de un organismo independiente encargado de garantizar el cumplimiento de las obligaciones de transparencia activa y pasiva. En particular, esta norma prevé que las personas pueden interponer, con carácter potestativo y previo a la impugnación ante los tribunales, una reclamación al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno u órgano autonómico independiente que determine cada comunidad autónoma. Esta reclamación se puede interponer en el plazo de un mes. El plazo para resolver y notificar la resolución es de tres meses y, una vez transcurridos sin resolución, la reclamación se entenderá desestimada.

2.1.2.4. Los datos abiertos y su reutilización

La reutilización consiste en el uso, por parte de cualquier persona, de la información pública con finalidades comerciales ono comerciales.

La Ley 37/2007, 16 de noviembre, sobre la reutilización de la información del sector público (LRISP), prevé que las administraciones públicas pueden autorizar la reutilización de la información que está bajo su poder, sea cual sea su soporte y su forma de expresión. La LRISP únicamente excluye de la reutilización los documentos que no sean accesibles, aquellos cuyo conocimiento requiera una legitimación especial, y los contenidos públicos creados, por ejemplo, por entidades de radiodifusión o por entidad educativas.

La LRISP prevé tres modalidades de reutilización:

• La reutilización sin sujeción a condiciones.
• La reutilización con sujeción a condiciones, establecidas en licencias tipo, que deben estar disponibles en formato digital y poder procesarse de manera electrónica.
• La reutilización con solicitud previa, que puede incorporar condiciones en una licencia. Esta licencia tiene que reflejar, como mínimo, la información relativa a la finalidad concreta, comercial o no comercial, por la cual se concede la reutilización, la duración de la licencia, las obligaciones del beneficiario y del organismo que lo concede, las responsabilidades de uso y las modalidades financieras, por lo cual hay que indicar el carácter gratuito o, si procede, la contraprestación económica aplicable.

Las condiciones que se incorporen en las licencias de reutilización tienen que ser claras, justas y transparentes; no han de restringir las posibilidades de reutilización, ni limitar la competencia; no deben ser discriminatorias para categorías comparables de reutilización, y no han de contener acuerdos exclusivos.

La LRISP dispone que la reutilización de la información se puede someter a las condiciones generales siguientes:

a) Que el contenido de la información, incluyendo metadatos, no sea alterado.

b) Que no se desnaturalice el sentido de la información.

c) Que se cite la fuente.

d) Que se mencione la fecha de la última actualización.

f) Cuando la información contenga datos de carácter personal, la finalidad o las finalidades concretas para las cuales es posible la reutilización futura de los datos.

Cuando la información, pese a ser facilitada de forma disociada, contuviera suficientes elementos que pudiesen permitir la identificación de los interesados en el proceso de reutilización, la prohibición de revertir el procedimiento de disociación mediante la adición de nuevos datos obtenidos otras fuentes.

La reutilización de la información puede verse facilitada por la apertura de los datos públicos.

La apertura de los datos públicos favorece la reutilización de la información pública, al facilitar la creación de información y la oferta de nuevos servicios de valor añadido basados en los datos difundidos por las administraciones públicas. En este sentido, la Comisión Europea afirma lo siguiente:

«[…] El impulso hacia la utilización de datos abiertos está tomando fuerza en distintos estados miembros, que adoptan este concepto por razones de transparencia, eficiencia administrativa y potencial económico de la reutilización.»

La apertura de los datos públicos consiste en eliminar los obstáculos técnicos o jurídicos que pueden dificultar la reutilización de la información pública. En efecto, los datos públicos que se ponen a disposición de la ciudadanía tienen que cumplir determinadas características que persiguen garantizar que se puedan reutilizar fácilmente para generar nuevas informaciones o servicios que, en última instancia, pueden incrementar la transparencia de las administraciones públicas. Además, el cumplimiento de las obligaciones de transparencia exige un cambio en la forma en que se gestiona, almacena y recupera la información no solo para facilitar una mayor eficacia y eficiencia administrativa, sino para contribuir en el incremento de la transparencia pública.

Los datos abiertos se caracterizan, desde un punto de vista técnico, por poder procesarse electrónicamente y, desde el punto de vista jurídico, por la ausencia de restricciones que limitan su reutilización (propiedad intelectual, datos personales, etc.). De acuerdo con la Sunlight Foundation, los datos abiertos son aquellos que cumplen las siguientes condiciones:

• Datos completos. Los datos tienen que ser tan completos como resulte posible, y no pueden estar afectados por limitaciones relativas a la privacidad, la seguridad o cualquier otra restricción.
• Datos primarios. Los datos abiertos deben ser datos originales. Hay que facilitar información sobre cómo se han obtenido y dónde están los documentos originales, de forma que los usuarios puedan comprobar si los datos han sido seleccionados y almacenados adecuadamente.
• Datos oportunos. Los datos se tienen que facilitar de forma rápida, tan pronto como se recojan. Dentro de lo posible, hay que facilitar los datos en tiempo real, de forma que se pueda maximizar su valor. Hay que dar prioridad a la difusión de los datos que sean perecederos (time sensitive).
• Datos accesibles de forma física y electrónica. Los datos tienen que ser tan accesibles como sea posible, tanto por medios físicos como electrónicos, para evitar los desplazamientos o la necesidad de solicitar formalmente el acceso a la información.
• Datos procesables electrónicamente. Los datos deben estar disponibles en formatos de uso generalizado y que faciliten el procesamiento automático.
• Datos no discriminatorios. Los datos deben estar disponibles para todo el mundo, sin que sea necesario hacer una solicitud o cualquier otro trámite.
• Datos que utilizan estándares abiertos en la difusión.
• Datos reutilizables sin licencia. El uso de los datos no se tiene que someter a ninguna regulación que restrinja la reutilización excepto, de forma razonable, cuando haya aspectos relativos a la privacidad o la seguridad.
• Datos permanentes.
• Datos sin costes. No se tiene que establecer una contraprestación para poder acceder o reutilizar los datos y, en caso de que se establezca, su cuantificación se tiene que basar en costes marginales y no en costes totales.

La LRISP (art. 5 Ley 37/2007), después de la modificación operada por la Ley 18/2015, de 9 de julio, dispone que:

«2. Las administraciones y organismos del sector público facilitarán sus documentos en cualquier formato o lengua preexistente, pero también procurarán, siempre que ello sea posible y apropiado, proporcionarlos en formato abierto y legible por máquina conforme a lo previsto en el apartado anterior y conjuntamente con sus metadatos, con los niveles más elevados de precisión y desagregación. Tanto el formato como los metadatos, en la medida de lo posible, deben cumplir estándares y normas formales abiertas. Esto no implicará que las administraciones y organismos del sector público estén obligados a crear documentos, adaptarlos o facilitar extractos de documentos, cuando ello suponga un esfuerzo desproporcionado que conlleve algo más que una simple manipulación.»

De este modo, la LRISP prevé que, cuando sea posible, las administraciones públicas tienen que dar los datos abiertos para facilitar su reutilización. Aun así, pese a la formulación de este precepto, es importante tener presente que si bien las administraciones públicas deben intentar difundir los datos en formato abierto y promover el hecho de que ponerlos a disposición para su reutilización se haga por medios electrónicos, y mediante plataforma multicanal, no tienen la obligación de difundirlos en este formato.

Diferentes normas autonómicas prevén que las administraciones públicas tienen que promover la difusión de los datos públicos en formatos abiertos (Castilla-La Mancha, Galicia, Aragón, Murcia, Andalucía y Extremadura). Asimismo, varias normas autonómicas disponen la creación de portales de datos abiertos o de secciones específicas al efecto en los portales de transparencia, con el fin de favorecer su reutilización (Castilla-La Mancha y Aragón). Otras normas también prevén la creación de catálogos de información reutilizable (Galicia y La Rioja).

La LRISP establece diferentes infracciones por el incumplimiento de lo que se dispone en el ámbito de la Administración general del Estado, como por ejemplo la desnaturalización del sentido de la información; la alteración del contenido de la información para la reutilización; y la reutilización de documentación sin haber obtenido la correspondiente licencia, en los casos en los que sea requerida o incumpla las condiciones impuestas en la licencia o la normativa reguladora aplicable. La LRISP prevé que, por la comisión de las anteriores infracciones, se pueden imponer diferentes sanciones de multa, además de la prohibición de reutilizar documentos sometidos a licencia durante un periodo de entre 1 y 5 años, y con la revocación de la licencia concedida. Este régimen sancionador únicamente es aplicable en relación con la Administración general del Estado.

2.1.2.5. Los límites de la transparencia pública. La protección de datos personales

A veces, el conocimiento público de determinada información pública puede generar daños o perjuicios a determinados bienes, derechos e intereses, cuya protección es necesaria. Para evitarlo, la LTAIBG dispone que la transparencia puede ser limitada cuando el conocimiento o el acceso a la información signifique un perjuicio a unaserie de bienes o derechos como:

• la seguridad nacional,
• la defensa,
• las relaciones exteriores,
• la seguridad pública,
• la prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios,
• la igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva,
• las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control,
• los intereses económicos y comerciales,
• la política económica y monetaria,
• el secreto profesional y la propiedad intelectual industrial,
• la garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión, y la protección del medio ambiente.

Estos límites son aplicables tanto en la difusión de la información pública, como en el acceso a la información e, incluso, en la reutilización. En efecto, el artículo 5.3 LTAIBG dispone que «son aplicables, si procede, los límites al derecho de acceso a la información pública que prevé el artículo 14 y, especialmente, el derivado de la protección de datos de carácter personal, que regula el artículo 15». Asimismo, el artículo 14 establece que «el derecho de acceso podrá ser limitado cuando acceder a la información suponga un perjuicio» para determinados bienes y derechos. Finalmente, la LRISP prevé que no será aplicable en los documentos sobre los cuales haya prohibiciones o limitaciones en el derecho de acceso, en virtud de lo que prevé el LTAIBG, así como «en los documentos a los cuales no pueda acceder o el acceso esté limitado en virtud de regímenes de acceso por motivos de protección de los datos personales, en conformidad con la normativa vigente y las partes de documentos accesibles, en virtud de estos regímenes que contengan datos personales y la reutilización se haya definido por ley como incompatible con la legislación relativa a la protección de las personas físicas, en cuanto al tratamiento de los datos personales».

Con carácter general, hay que advertir que la simple concurrencia de uno de estos bienes o derechos en la información que se quiera difundir, o a la cual una persona quiera acceder, no determina la imposibilidad del conocimiento público. Sobre esto, hay que tener en cuenta los criterios que se derivan de lo que prevé la LTAIBG.

En primer lugar, las administraciones públicas no disponen de potestad discrecional para denegar o limitar el acceso a la información pública.

En segundo lugar, la aplicación de los límites tiene que ser motivada. Así lo señala con carácter básico la LTAIBG, cuando afirma que «serán motivadas las resoluciones que denieguen el acceso, las que concedan el acceso parcial o mediante una modalidad diferente de la solicitada, y las que permitan el acceso cuando haya habido oposición de un tercero».

En tercer lugar, la concurrencia de un interés o de un derecho protegido por un límite no significa obligatoriamente la denegación del acceso a la información pública. En efecto, la LTAIBG prevé que el acceso podrá ser limitado, pero no hace falta que lo sea, ni que lo sea directamente.

En cuarto lugar, hace falta que la difusión o el acceso a la información signifique un perjuicio concreto, definido y evaluable. Para poder determinar el perjuicio que el conocimiento de la información pueda generar, así como la concurrencia de un interés que justifique la difusión o el acceso a la información pública, las administraciones públicas pueden utilizar diferentes instrumentos.

Por un lado, el test del daño por medio del cual la Administración pública tiene que valorar el perjuicio, daño o incluso el riesgo que el acceso puede ocasionar al bien o interés protegido por el límite. Por otro lado, el test de la ponderación de intereses mediante el cual la Administración pública tiene que ponderar si se da un interés público o privado superior que justifique el acceso.

La LTAIBG dispone que cuando la aplicación de alguno de los límites que prevé no afecte a la totalidad de la información, se concederá el acceso parcial, habiendo omitido previamente la información afectada por el límite, salvo que resulte una información distorsionada o que no tenga sentido, y se indicará al solicitante que parte de la información ha sido omitida.

Además de los límites que se han citado anteriormente, la LTAIBG también dispone que cuando la información solicitada contiene datos personales, el acceso a la información puede ser limitado si concurren determinadas circunstancias o se cumplen determinados criterios. Con este objeto, los datos personales se clasifican en tres grupos que tienen diferente régimen de transparencia.

1) La transparencia de la información que contiene datos personales especialmente protegidos

La LTAIBG prevé dos regímenes distintos.

En primer lugar, cuando la información solicitada contiene datos especialmente protegidos relativos a la ideología, la afiliación sindical, la religión o las creencias, el acceso solo se puede autorizar en caso de que se tenga el consentimiento expreso y por escrito del afectado, salvo que este haya hecho manifiestamente públicos los datos antes de que se pidiera el acceso.

En segundo lugar, cuando la información incluye datos especialmente protegidos sobre el origen racional, la salud o la vida sexual o datos relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas que no supongan la amonestación pública al infractor, el acceso solo se puede autorizar en caso de que se tenga el consentimiento del afectado, o si está amparado por una norma con rango de ley.

2) La transparencia de la información que contiene datos personales

Cuando la información solicitada no contenga datos especialmente protegidos, el órgano al cual se dirija la solicitud tiene que conceder su acceso, después de ponderar de manera bastante razonada el interés público en la divulgación de la información y los derechos de los afectados, cuyos datos aparezcan en la información solicitada.

Para llevar a cabo esta ponderación, la LTAIBG prevé los criterios siguientes:

a) El menor perjuicio a los afectados derivado del transcurso de los plazos previstos en la Ley 16/1985, de 25 de junio, del patrimonio histórico español (veinticinco años desde la muerte de la persona afectada, si se conoce la fecha, o cincuenta años desde la fecha del documento).

b) La justificación por los solicitantes de la petición en el ejercicio de un derecho, o el hecho de que tengan la condición de investigadores y motiven el acceso a finalidades históricas, científicas o estadísticas.

c) El menor perjuicio de los derechos de los afectados en caso de que los documentos únicamente contengan datos de carácter meramente identificativo.

d) La mayor garantía de los derechos de los afectados en caso de que los datos contenidos en el documento puedan afectar a su intimidad o seguridad, o se refieran a menores de edad.

3) La transparencia de la información que contiene datos personales meramente identificativos

Cuando la información a la que se quiere acceder, difundir o reutilizar solo contenga datos identificativos relacionados con la organización, el funcionamiento o la actividad pública del órgano (nombre y apellidos, DNI, cargo, teléfono, dirección de correo electrónico, etc.), serán accesibles salvo en el caso concreto de que prevalezca la protección de datos personales u otros derechos constitucionalmente protegidos sobre el interés público en la divulgación que lo impida.

Cuando la Administración pública, con carácter previo a la difusión o al acceso, ha anonimizado el documento o disociado los datos personales, no se aplicarán los criterios que se han comentado anteriormente, siempre que se impida la identificación de las personas afectadas.

Finalmente, hay que tener presente que la normativa de protección de datos personales es aplicable al tratamiento posterior de los obtenidos por medio del ejercicio del derecho de acceso.