2. Aspectes jurídics del periodisme de dades

2.1. El govern obert

2.1.2. La transparència pública

2.1.2.1. Introducció

La transparència és el primer pilar del govern obert, i persegueix que la ciutadania pugui tenir un coneixement efectiu de l’activitat de les administracions públiques.

La transparència facilita que la ciutadania pugui participar en les decisions públiques, i alhora és un mecanisme mitjançant el qual les administracions públiques poden retre comptes a la ciutadania perquè pugui controlar com gestionen els recursos públics o com prenen les decisions. La transparència és un mecanisme que pot enfortir la integritat pública i esdevenir un fre a les irregularitats i a la corrupció. En última instància, la transparència permet incrementar la confiança pública i l’afecció ciutadana per les institucions públiques, la qual cosa ha d’enfortir-ne la legitimitat.

En aquest sentit s’expressa el preàmbul de la Llei 19/2013, de 9 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern (LTAIBG):

«Només quan l’acció dels responsables públics se sotmet a escrutini, quan els ciutadans poden conèixer com es prenen les decisions que els afecten, com es gestionen els fons públics, o sota quins criteris actuen les nostres institucions, podem parlar de l’inici d’un procés en què els poders públics comencen a respondre una societat que és crítica, exigent i que demana participació dels poders públics.»

La transparència és un principi jurídic recollit en diverses normes. Amb caràcter general, podem referir-nos a la Llei 40/2015, d’1 d’octubre, de règim jurídic del sector públic, que recull, entre els principis generals, el principi de transparència de l’actuació administrativa (art. 3). A més, altres normes preveuen el principi de transparència com a principi que ha de guiar l’activitat dels càrrecs i dels treballadors públics. En aquest sentit, l’LTAIBG estableix com a principi de bon govern dels alts càrrecs que actuïn amb transparència en la gestió dels afers públics. Igualment, el Reial decret legislatiu 5/2015, de 30 d’octubre, pel qual s’aprova el text refós de la Llei de l’Estatut bàsic de l’empleat públic, també recull la transparència entre els principis que guien l’activitat dels treballadors públics.

L’LTAIBG i, en general, les normes autonòmiques de transparència defineixen i regulen diferents mecanismes per mitjà dels quals es canalitza la transparència:

• la difusió d’informació pública (transparència activa),
• l’accés a la informació pública (transparència passiva), i
• la reutilització de la informació pública (transparència col·laborativa).

2.1.2.2. La difusió d’informació pública

La difusió d’informació pública consisteix a posar a disposició de la ciutadania la informació per part de les administracions públiques.

Les lleis de transparència preveuen que les administracions públiques han de difondre la informació per mitjà de pàgines web i seus electròniques. La majoria d’aquestes lleis han previst que la informació s’ha de difondre per un portal de transparència.

Les lleis de transparència també defineixen quina informació han de difondre les administracions públiques pels portals de transparència. Si agafem com a exemple l’LTAIBG, les administracions públiques han de difondre la següent informació:

• Informació institucional, organitzativa i de planificació. Les administracions públiques han de difondre informació sobre les funcions que duen a terme, la normativa que els sigui aplicable, així com la seva estructura organitzativa. També han de publicar informació relativa als plans i als programes anuals i plurianuals.
• Informació de rellevància jurídica. Les administracions públiques han de publicar, entre d’altres informacions de rellevància jurídica, les directrius, les instruccions, els acords, les circulars; els avantprojectes de llei i els projectes de decrets legislatius i de reglaments, o les memòries i els informes que conformin els expedients d’elaboració dels textos normatius.
• Informació econòmica, pressupostària i estadística. Les administracions públiques han de difondre la informació sobre tots els contractes, els convenis subscrits, les subvencions i les ajudes públiques concedides, els pressupostos, els comptes anuals, les retribucions percebudes pels alts càrrecs, les resolucions d’autorització o de reconeixement de comptabilitat que afectin els treballadors públics; i les declaracions anuals de bens i activitats dels representants locals, o la informació relativa al grau de compliment i qualitat dels serveis públics.

Cal entendre aquesta informació com un mínim, que pot ser ampliat per cada administració pública (art. 5.2 LTAIBG). De fet, les lleis autonòmiques de transparència han ampliat significativament la informació que han de difondre les administracions públiques.

La informació que difonen les administracions públiques pels portals de transparència ha de ser de qualitat, per tal que pugui acomplir les finalitats previstes. D’acord amb la legislació vigent (art. 5 LTAIBG) la informació que es difongui ha d’ésser:

• clara, estructurada i entenedora per als interessats,
• en formats reutilitzables,
• accessible d’acord amb el principi d’accessibilitat universal i disseny per a tothom,
• interoperable,
• identificable i localitzable,
• comprensible, i
• d’accés fàcil i gratuït.

2.1.2.3. L’accés a la informació pública

L’accés a la informació consisteix en la sol·licitud que fa una persona a una administració pública perquè mostrin una determinada informació o en facilitin una còpia. La legislació vigent reconeix el dret d’accés com un dret subjectiu (art. 12 LTAIBG).

D’acord amb l’LTAIBG (art. 13), «s’entenen per informació pública els continguts o els documents, sigui quin en sigui el format o suport, que estiguin en poder d’algun dels subjectes inclosos en l’àmbit d’aplicació d’aquest títol, i que hagin estat elaborats o adquirits en l’exercici de les seves funcions».

Qualsevol persona pot demanar l’accés a la informació pública mitjançant una sol·licitud, que cal adreçar al titular de l’òrgan administratiu o entitat que tingui la informació, i que es pot presentar per qualsevol mitjà que permeti tenir constància de la identitat del sol·licitant (inclòs l’electrònic amb l’ús de la signatura electrònica), de la informació que sol·licita, de l’adreça de contacte –preferentment electrònica– i de la modalitat que prefereixi per a accedir a la informació. El sol·licitant no està obligat a motivar-ne la sol·licitud, tot i que pot exposar els motius pels quals demana la informació, però l’absència de motiu no podrà ser causa de rebuig de la sol·licitud.

Les administracions públiques poden no admetre, mitjançant resolució motivada, les sol·licituds d’accés a la informació si concorre alguna de les següents causes:

a) Que facin referència a informació en curs d’elaboració o de publicació general.

b) Que estiguin referides a informació de caràcter auxiliar o de suport, com la continguda en notes, esborranys, opinions, resums, comunicacions i informes interns, o entre òrgans o entitats administratives.

c) Que siguin relatives a informació per a la divulgació de la qual calgui una acció prèvia de reelaboració.

d) Que estiguin adreçades a un òrgan que no disposi de la informació quan se’n desconegui el competent.

e) Que siguin manifestament repetitives o tinguin un caràcter abusiu no justificat amb la finalitat de transparència d’aquesta llei.

Si hi ha drets o interessos de terceres persones afectats per la sol·licitud d’accés a la informació se’ls concedirà un termini de quinze dies perquè puguin fer les al·legacions que considerin oportunes.

El procediment s’ha de resoldre i notificar en el termini d’un mes des de la recepció de la sol·licitud per part de l’òrgan competent per a fer-ho. En el cas que la resolució en denegui l’accés, en concedeixi l’accés parcial, o la informació es faciliti en un format diferent del demanat, s’haurà de motivar. Si transcorre el termini d’un mes sense que s’hagi dictat i notificat la resolució, caldrà entendre que ha estat desestimada.

Una de les novetats de l’LTAIBG és la creació d’un organisme independent encarregat de garantir el compliment de les obligacions de transparència activa i passiva. En particular, aquesta norma preveu que les persones poden interposar, amb caràcter potestatiu i previ a la impugnació davant dels tribunals, una reclamació al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno o òrgan autonòmic independent que determini cada comunitat autònoma. Aquesta reclamació es pot interposar en el termini d’un mes. El termini per a resoldre i notificar la resolució és de tres mesos, i un cop transcorreguts sense resolució, la reclamació s’entendrà desestimada.

2.1.2.4. Les dades obertes i la seva reutilització

La reutilització consisteix en l’ús, per part de qualsevol persona, de la informació pública amb finalitats comercials o no comercials.

La Llei 37/2007, 16 de novembre, sobre la reutilització de la informació del sector públic (LRISP), preveu que les administracions públiques poden autoritzar la reutilització de la informació que està sota el seu poder sigui quin en sigui el suport i la forma d’expressió. L’LRISP únicament exclou de la reutilització els documents que no siguin accessibles, aquells el coneixement dels quals requereixi una legitimació especial, i els continguts públics creats, per exemple, per entitats de radiodifusió o per entitat educatives.

L’LRISP preveu tres modalitats de reutilització:

• La reutilització sense subjecció a condicions.
• La reutilització amb subjecció a condicions, establertes en llicències tipus, que han d’estar disponibles en format digital i han de poder processar-se de forma electrònica.
• La reutilització amb sol·licitud prèvia, que pot incorporar condicions en una llicència. Aquesta llicència ha de reflectir, com a mínim, la informació relativa a la finalitat concreta, comercial o no comercial, per la qual es concedeix la reutilització, la durada de la llicència, les obligacions del beneficiari i de l’organisme que ho concedeix, les responsabilitats d’ús i les modalitats financeres, per la qual cosa cal indicar el caràcter gratuït o, si escau, la contraprestació econòmica aplicable.

Les condicions que s’incorporin en les llicències de reutilització han de ser clares, justes i transparents; no han de restringir les possibilitats de reutilització, ni limitar-ne la competència; no han d’ésser discriminatòries per a categories comparables de reutilització, i no han de contenir acords exclusius.

L’LRISP disposa que la reutilització de la informació es pot sotmetre a les següents condicions generals:

a) Que el contingut de la informació, incloent-hi les metadades, no sigui alterat.

b) Que no es desnaturalitzi el sentit de la informació.

c) Que se citi la font.

d) Que es mencioni la data de l’última actualització.

e) Quan la informació contingui dades de caràcter personal, la finalitat o les finalitats concretes per a les quals és possible la reutilització futura de les dades.

f) Quan la informació, tot i ser facilitada de forma dissociada, contingués prou elements que poguessin permetre la identificació dels interessats en el procés de reutilització, la prohibició de revertir el procediment de dissociació mitjançant l’addició de noves dades obtingudes d’altres fonts.

La reutilització de la informació es pot veure facilitada per l’obertura de les dades públiques.

L’obertura de les dades públiques afavoreix la reutilització de la informació pública en facilitar la creació d’informació i l’oferta de nous serveis de valor afegit basats en les dades difoses per les administracions públiques. En aquest sentit, la Comissió Europea afirma que:

«[…] L’impuls cap a la utilització de dades obertes està agafant força en diversos estats membres, que adopten aquest concepte per raons de transparència, eficiència administrativa i potencial econòmic de la reutilització.»

L’obertura de les dades públiques consisteix a eliminar els obstacles tècnics o jurídics que poden dificultar la reutilització de la informació pública. En efecte, les dades públiques que es posen a disposició de la ciutadania han de complir determinades característiques que persegueixen garantir que es puguin reutilitzar fàcilment per a generar noves informacions o serveis que, en última instància, poden incrementar la transparència de les administracions públiques. A més, el compliment de les obligacions de transparència exigeix un canvi en la forma com es gestiona, emmagatzema i recupera la informació per a facilitar no només una major eficàcia i eficiència administrativa, sinó per a contribuir en l’increment de la transparència pública.

Les dades obertes es caracteritzen, des d’un punt de vista tècnic, per poder processar-se electrònicament i, des del punt de vista jurídic, per l’absència de restriccions que en limiten la reutilització (propietat intel·lectual, dades personals, etc.). D’acord amb la Sunlight Foundation, les dades obertes són aquelles que compleixen les següents condicions:

• Dades completes. Les dades han de ser tan completes com sigui possible, i no poden estar afectades per limitacions relatives a la privacitat, la seguretat o qualsevol altra restricció.
• Dades primàries. Les dades obertes han de ser dades originals. Cal facilitar informació sobre com s’han obtingut i on són els documents originals, de manera que els usuaris puguin comprovar si les dades han estat seleccionades i emmagatzemades adequadament.
• Dades oportunes. Les dades s’han de facilitar de forma ràpida, tan bon punt es recullin. En la mesura del possible cal facilitar les dades en temps real, de manera que se’n pugui maximitzar el valor. Cal donar prioritat a la difusió de les dades que siguin peribles (time sensitive).
• Dades accessibles de forma física i electrònica. Les dades han de ser tan accessibles com sigui possible, tant per mitjans físics com electrònics, per a evitar els desplaçaments o la necessitat de sol·licitar formalment l’accés a la informació.
• Dades processables electrònicament. Les dades han d’estar disponibles en formats d’ús generalitzat i que facilitin el processament automàtic.
• Dades no discriminatòries. Les dades han d’estar disponibles per a tothom, sense que calgui fer una sol·licitud o qualsevol altre tràmit.
• Dades que fan servir estàndards oberts en la difusió.
• Dades reutilitzables sense llicència. L’ús de les dades no s’ha de sotmetre a cap regulació que en restringeixi la reutilització excepte, de forma raonable, quan hi hagi aspectes relatius a la privacitat o la seguretat.
• Dades permanents.
• Dades sense costos. No s’ha d’establir una contraprestació per a poder accedir o reutilitzar les dades i, en cas que s’estableixi, la seva quantificació s’ha de basar en costos marginals i no en costos totals.

L’LRISP (art. 5 Llei 37/2007), després de la modificació operada per la Llei 18/2015, de 9 de juliol, disposa que:

«2. Las Administraciones y organismos del sector público facilitarán sus documentos en cualquier formato o lengua preexistente, pero también procurarán, siempre que ello sea posible y apropiado, proporcionarlos en formato abierto y legible por máquina conforme a lo previsto en el apartado anterior y conjuntamente con sus metadatos, con los niveles más elevados de precisión y desagregación. Tanto el formato como los metadatos, en la medida de lo posible, deben cumplir estándares y normas formales abiertas. Esto no implicará que las Administraciones y organismos del sector público estén obligados a crear documentos, adaptarlos o facilitar extractos de documentos, cuando ello suponga un esfuerzo desproporcionado que conlleve algo más que una simple manipulación».

D’aquesta manera, l’LRISP preveu que, quan sigui possible, les administracions públiques han de donar les dades obertes per a facilitar-ne la reutilització. Tanmateix, tot i la formulació d’aquest precepte, és important tenir present que si bé les administracions públiques han de mirar de difondre les dades en format obert i promoure que posar-les a disposició per a la seva reutilització es faci per mitjans electrònics, i mitjançant plataforma multicanal, no tenen l’obligació de difondre-les en aquest format.

Diverses normes autonòmiques preveuen que les administracions públiques han de promoure la difusió de les dades públiques en formats oberts (Castella – la Manxa, Galícia, Aragó, Múrcia, Andalusia i Extremadura). Així mateix, diverses normes autonòmiques disposen la creació de portals de dades obertes o de seccions específiques a l’efecte en els portals de transparència, amb la finalitat d’afavorir-ne la reutilització (Castella – la Manxa i Aragó). Altres normes també preveuen la creació de catàlegs d’informació reutilitzable (Galícia, i la Rioja).

L’LRISP estableix diferents infraccions per l’incompliment del que es disposa en l’àmbit de l’Administració General de l’Estat, com ara la desnaturalització del sentit de la informació; l’alteració del contingut de la informació per a la reutilització; i la reutilització de documentació sense haver obtingut la corresponent llicència, en els casos en què sigui requerida o incompleixi les condicions imposades en la llicència o la normativa reguladora aplicable. L’LRISP preveu que, per la comissió de les anteriors infraccions, es poden imposar diferents sancions de multa a més de la prohibició de reutilitzar documents sotmesos a llicència durant un període d’entre 1 i 5 anys, i amb la revocació de la llicència concedida. Aquest règim sancionador únicament és aplicable en relació amb l’Administració General de l’Estat.

2.1.2.5. Els límits de la transparència pública. La protecció de dades personals

De vegades, el coneixement públic de determinada informació pública pot generar danys o perjudicis a determinats bens, drets i interessos, la protecció dels quals és necessària. Per a evitar-ho, l’LTAIBG disposa que la transparència pot ser limitada quan el coneixement o l’accés a la informació signifiqui un perjudici a una sèrie de bens o drets com:

• la seguretat nacional,
• la defensa,
• les relacions exteriors,
• la seguretat pública,
• la prevenció, investigació i sanció dels il·lícits penals, administratius o disciplinaris,
• la igualtat de les parts en els processos judicials i la tutela judicial efectiva,
• les funcions administratives de vigilància, inspecció i control,
• els interessos econòmics i comercials,
• la política econòmica i monetària,
• el secret professional i la propietat intel·lectual i industrial,
• la garantia de la confidencialitat o el secret requerit en processos de presa de decisió, i la protecció del medi ambient.

Aquests límits són aplicables tant en la difusió de la informació pública, com en l’accés a la informació i, fins i tot, en la reutilització. En efecte, l’article 5.3 LTAIBG disposa que «són aplicables, si escau, els límits al dret d’accés a la informació pública que preveu l’article 14 i, especialment, el derivat de la protecció de dades de caràcter personal, que regula l’article 15». Així mateix, l’article 14 estableix que «el dret d’accés podrà ser limitat quan accedir a la informació suposi un perjudici» per a determinats bens i drets. Finalment, l’LRISP preveu que no serà aplicable en els documents sobre els quals hi hagi prohibicions o limitacions en el dret d’accés en virtut del que preveu l’LTAIBG, així com «en els documents als quals no pugui accedir o l’accés estigui limitat en virtut de règims d’accés per motius de protecció de les dades personals, de conformitat amb la normativa vigent i les parts de documents accessibles, en virtut d’aquests règims que continguin dades personals i la reutilització s’hagi definit per llei com incompatible amb la legislació relativa a la protecció de les persones físiques, pel que fa al tractament de les dades personals».

Amb caràcter general cal advertir que la simple concurrència d’un d’aquests bens o drets en la informació que es vulgui difondre, o a la qual una persona vulgui accedir, no en determina la impossibilitat del coneixement públic. Sobre això cal tenir en compte els criteris que es deriven del que preveu l’LTAIBG.

En primer lloc, les administracions públiques no disposen de potestat discrecional per a denegar o limitar l’accés a la informació pública.

En segon lloc, l’aplicació dels límits ha de ser motivada. Així ho assenyala amb caràcter bàsic l’LTAIBG quan afirma que «seran motivades les resolucions que deneguin l’accés, les que concedeixin l’accés parcial o mitjançant una modalitat diferent de la sol·licitada, i les que permetin l’accés quan hagi hagut oposició d’un tercer».

En tercer lloc, la concurrència d’un interès o d’un dret protegit per un límit no significa obligatòriament la denegació de l’accés a la informació pública. En efecte, l’LTAIBG preveu que l’accés podrà ser limitat, però no cal que ho sigui, ni que ho sigui directament.

En quart lloc, cal que la difusió o l’accés a la informació signifiqui un perjudici concret, definit i avaluable. Per a poder determinar el perjudici que el coneixement de la informació pugui generar, així com la concurrència d’un interès que justifiqui la difusió o l’accés a la informació pública, les administracions públiques poden utilitzar diferents instruments.

D’una banda, el test del dany per mitjà del qual l’Administració pública ha de valorar el perjudici, dany o fins i tot el risc que l’accés pot ocasionar al be o interès protegit pel límit. D’altra banda, el test de la ponderació d’interessos mitjançant el qual l’Administració pública ha de ponderar si es dona un interès públic o privat superior que hi justifiqui l’accés.

L’LTAIBG disposa que quan l’aplicació d’algun dels límits que preveu no afecti la totalitat de la informació, es concedirà l’accés parcial, havent omès prèviament la informació afectada pel límit, llevat que en resulti una informació distorsionada o que no tingui sentit, i s’indicarà al sol·licitant que part de la informació ha estat omesa.

A més dels límits que s’han citat anteriorment, l’LTAIBG també disposa que quan la informació sol·licitada conté dades personals, l’accés a la informació pot ser limitat si concorren determinades circumstàncies o es compleixen determinats criteris. Amb aquesta finalitat, les dades personals es classifiquen en tres grups que tenen diferent règim de transparència.

1) La transparència de la informació que conté dades personals especialment protegides

L’LTAIBG preveu dos règims diferents.

En primer lloc, quan la informació sol·licitada conté dades especialment protegides relatives a la ideologia, l’afiliació sindical, la religió o les creences l’accés, únicament es pot autoritzar en cas que es tingui el consentiment exprés i per escrit de l’afectat, tret que l’afectat hagi fet manifestament públiques les dades abans que es demanés l’accés.

En segon lloc, quan la informació inclou dades especialment protegides sobre l’origen racional, la salut o la vida sexual o dades relatives a la comissió d’infraccions penals o administratives que no comportin l’amonestació pública a l’infractor, l’accés només es pot autoritzar en cas que es tingui el consentiment de l’afectat, o si està emparat per una norma amb rang de llei.

2) La transparència de la informació que conté dades personals

Quan la informació sol·licitada no contingui dades especialment protegides, l’òrgan al qual s’adreci la sol·licitud ha de concedir-ne l’accés, després de ponderar de manera prou raonada l’interès públic en la divulgació de la informació i els drets dels afectats, les dades dels quals apareguin en la informació sol·licitada.

Per tal de dur a terme aquesta ponderació, l’LTAIBG preveu els següents criteris:

a) El menor perjudici als afectats derivat del transcurs dels terminis previstos a la Llei 16/1985, de 25 de juny, del patrimoni històric espanyol (vint-i-cinc anys des de la mort de la persona afectada, si se’n coneix la data, o cinquanta anys des de la data del document).

b) La justificació pels sol·licitants de la petició en l’exercici d’un dret, o el fet que tinguin la condició d’investigadors i motivin l’accés a finalitats històriques, científiques o estadístiques.

c) El menor perjudici dels drets dels afectats en cas que els documents únicament continguin dades de caràcter merament identificatiu.

d) La garantia més gran dels drets dels afectats en cas que les dades contingudes en el document puguin afectar-ne la intimitat o la seguretat, o es refereixin a menors d’edat.

3) La transparència de la informació que conté dades personals merament identificatives

Quan la informació a la qual es vol accedir, difondre o reutilitzar només contingui dades identificatives relacionades amb l’organització, el funcionament o l’activitat pública de l’òrgan (nom i cognoms, DNI, càrrec, telèfon, adreça de correu electrònic, etc.) seran accessibles llevat en el cas concret que prevalgui la protecció de dades personals o altres drets constitucionalment protegits sobre l’interès públic en la divulgació que ho impedeixi.

Quan l’Administració pública, amb caràcter previ a la difusió o a l’accés, ha anonimitzat el document o dissociat les dades personals, no s’aplicaran els criteris que s’han comentat anteriorment, sempre que s’impedeixi la identificació de les persones afectades.

Finalment, cal tenir present que la normativa de protecció de dades personals és aplicable al tractament posterior de les obtingudes per mitjà de l’exercici del dret d’accés.